現(xiàn)在，我將著重為大家解答有關(guān)19年刑法自考試題的問題，希望我的回答能夠給大家?guī)硪恍﹩l(fā)。關(guān)于19年刑法自考試題的話題，我們開始討論吧。

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司法考試歷年試題解析：刑事法(二)b

（2003年）

31.下列哪些情形，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，從而可能構(gòu)成挪用公款罪？

A.國有公司經(jīng)理甲將公款供親友使用

B.國有企業(yè)財(cái)會人員乙以個(gè)人名義將公款供其他國有單位使用

C.國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人丙個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，但未謀取個(gè)人利益

D.國有企業(yè)的單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給私有企業(yè)使用

答案及解析：AB 挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動的；或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的；或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的行為。所謂歸個(gè)人使用是指下列情形之一：①將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；②以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；③個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。故選A、B項(xiàng)。

32.某晚，甲潛入乙家中行竊，被發(fā)現(xiàn)后攜所竊贓物（價(jià)值900余元）逃跑，乙緊追不舍。甲見雜貨店旁有一輛未熄火摩托車，車主丙正站在車旁吸煙，便騎上摩托車?yán)^續(xù)逃跑。次日，丙在街上發(fā)現(xiàn)自己的摩托車和甲，欲將甲扭送公安局，甲一拳將丙打傷，后經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷。本案應(yīng)當(dāng)以下列哪些罪名追究甲的刑事責(zé)任？

A.搶劫罪

B.搶奪罪

C.盜竊罪

D.故意傷害罪

答案及解析：BCD 盜竊、詐騙、搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪的必須符合下述三個(gè)條件：①行為人必須首先實(shí)施了盜竊、詐騙、搶奪行為；②行為人必須是當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅；③ 行為人使用暴力或者以暴力相威脅的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，只有上述三個(gè)條件同時(shí)具備，才能從盜竊、詐騙、搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。本題情形不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪，因此應(yīng)以甲的三個(gè)行為分別定罪。

33.依據(jù)法律規(guī)定，下列關(guān)于死刑的說法哪些是不正確的？

A.對不屬于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，既不能判處死刑立即執(zhí)行，也不能判處死刑緩期執(zhí)行

B.死刑緩期執(zhí)行的判決，可以由高級人民法院核準(zhǔn)

C.對犯罪時(shí)不滿18周歲的人，不能判處死刑立即執(zhí)行，但可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行

D.對審判時(shí)懷孕的婦女，可以判處死刑，但必須在其生育或者流產(chǎn)后才能執(zhí)行死刑判決

答案及解析：CD A正確，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。死緩是死刑的執(zhí)行制度，而不是獨(dú)立的刑罰種類。不能判處死刑就意味著既不能判處死刑立即執(zhí)行，也不能判處死緩。因此對于不屬于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，既不能判處死刑立即執(zhí)行，也不能判處死刑緩期執(zhí)行。B正確，依刑訴法第201條規(guī)定，死刑緩期二年執(zhí)行案件的核準(zhǔn)權(quán)由高級人民法院行使。C、D項(xiàng)錯(cuò)誤，依刑法第49條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。這里的不適用死刑，既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死刑緩期二年執(zhí)行，因?yàn)楹笳咭矊儆谒佬獭Π讣鹪V到人民法院以前，被告人在關(guān)押期間做人工流產(chǎn)的，應(yīng)視為審判的時(shí)候懷孕的婦女，不能判處死刑；更不能為了判處死刑而強(qiáng)制懷孕的被告人做人工流產(chǎn)。此外，懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實(shí)被起訴、交付審判的，應(yīng)當(dāng)視為“審判的時(shí)候懷孕的婦女”，依法不適用死刑。

34.甲從A地購得面值2萬元的假幣，然后攜帶假幣乘坐火車到B地。甲在車上與幾個(gè)朋友賭博時(shí)被乘警發(fā)現(xiàn)，乘警按規(guī)定對甲處以罰款，甲欺騙乘警，以假幣交納罰款，被乘警發(fā)現(xiàn)。甲的行為構(gòu)成下列哪些罪？

A.購買、運(yùn)輸假幣罪

B.詐騙罪

C.持有、使用假幣罪

D.賭博罪

答案及解析：AC 出售、購買、運(yùn)輸假幣罪，是指出售、購買偽造的貨幣，或者明知是偽造的貨幣而進(jìn)行運(yùn)輸，數(shù)額較大的行為。持有、使用假幣罪，是指違反貨幣管理法規(guī)，明知是偽造的貨幣而持有、使用，數(shù)額較大的行為。故選A、C項(xiàng)。詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。賭博罪，是指以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)*或者以賭博為業(yè)的行為。對于親屬或者朋友之間帶有賭博性質(zhì)的行為，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。故不選B、D項(xiàng)。

35.根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，并結(jié)合刑法分則的規(guī)定，下列哪些說法是正確的？

A.甲某晚潛入胡某家中盜竊貴重物品時(shí)，被主人發(fā)現(xiàn)。甲奪門而逃，胡某也沒有再追趕。甲就躲在胡某家墻根處的草垛里睡了一晚，第二天早上村長高某路過時(shí)，發(fā)現(xiàn)甲行蹤詭秘，就對其盤問。甲以為高某發(fā)現(xiàn)了自己昨晚的盜竊行為，就對高某進(jìn)行打擊，致其重傷。甲構(gòu)成盜竊罪、故意傷害罪，應(yīng)數(shù)罪并罰

B.乙在大街上見趙某一邊行走一邊打手機(jī)，即起歹意，從背后用力將其手機(jī)搶走。但因用力過猛，致使趙某絆倒摔成重傷。乙同時(shí)構(gòu)成搶奪罪、過失致人重傷罪，但不應(yīng)數(shù)罪并罰

C.丙深夜入室盜竊，被主人李某發(fā)現(xiàn)后追趕。當(dāng)丙跨上李某家院墻，正準(zhǔn)備往外跳時(shí)，李某抓住丙的腳，試圖拉住他。但丙順勢踹了李某一腳，然后逃離現(xiàn)場。丙構(gòu)成搶劫罪

D.丁騎摩托車在大街上見婦女田某提著一個(gè)精致皮包在行走，即起歹意，從背后用力拉皮包帶，試圖將皮包搶走。田某頓時(shí)警覺，拽住皮包帶不放。丁見此情景，突然對摩托車加速，并用力猛拉皮包帶，田某當(dāng)即被摔成重傷。丁構(gòu)成搶劫罪而不構(gòu)成搶奪罪

答案及解析：ABD A正確，甲某傷害村長高某的行為不屬于于盜竊罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪過程中所必須要求的“當(dāng)場”使用暴力的情節(jié)，在時(shí)間上與盜竊罪相隔斷，在空間上也不屬于直接侵害財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)場（盜竊的現(xiàn)場在胡某的家里），所以不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪，兩個(gè)罪應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。B正確，乙某一行為觸犯兩罪名，屬想象競合犯，不數(shù)罪并罰。C錯(cuò)誤，丙“順勢踹了李某一腳”，不構(gòu)成“當(dāng)場使用暴力”，不轉(zhuǎn)化為搶劫罪。D正確，丁的行為已不屬于“乘人不備公然奪取”，而是符合搶劫罪構(gòu)成要件。

36.下列哪些犯罪行為，應(yīng)按數(shù)罪并罰的原則處理？

A.拐賣婦女又**被拐賣婦女

B.司法工作人員枉法裁判又構(gòu)成受賄罪

C.參加黑社會性質(zhì)組織又殺人

D.組織他人偷越國邊境又強(qiáng)*被組織人

答案及解析：CD 依刑法第240條規(guī)定，拐賣婦女、兒童的，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：……**被拐賣的婦女的；故不選A.依刑法第399條規(guī)定，司法工作人員徇私枉法又收受賄賂，構(gòu)成徇私枉法罪和受賄罪的，屬于牽連犯的行為，按照其中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。司法工作人員在民事、行政審判活動中枉法裁判又收受賄賂，構(gòu)成民事、行政枉法裁判罪和受賄罪的，屬于牽連犯的行為，按照其中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。故不選B.依刑法第294條規(guī)定，犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，又有其他犯罪行為的，如指使組織成員殺人、放火或者接受組織派遣任務(wù)實(shí)行殺人、放火等犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。境外的黑社會組織人員到中國境內(nèi)發(fā)展組織成員的，即構(gòu)成入境發(fā)展黑社會組織罪，如果又有其他犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。故選C.依刑法第318條規(guī)定，組織他人偷越國（邊）境的，對被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)*、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。故選D.

37.下列幫助、教唆行為中，能獨(dú)立構(gòu)成犯罪，不按共犯處理的有哪些？

A.協(xié)助他人實(shí)施組織賣*犯罪

B.煽動他人*國家政權(quán)

C.有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰

D.幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重

答案及解析：ABCD A項(xiàng)情形依刑法第358條規(guī)定，構(gòu)成協(xié)助組織賣*罪；B項(xiàng)情形依刑法第105條規(guī)定，構(gòu)成煽動*國家政權(quán)罪；C項(xiàng)情形依刑法第417條規(guī)定，構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪；D項(xiàng)情形依刑法第307條規(guī)定，構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。都不按照共犯處理。

38.下列關(guān)于受賄罪的說法哪些是不正確的？

A.甲系地稅局長，1993年向王某借錢3萬元。1994年王某所辦企業(yè)希望免稅，得到甲的批準(zhǔn)，王當(dāng)時(shí)就對甲說：“上次借給你的錢就不用還了，算我給你的感謝費(fèi)”。但甲始終不置可否。2003年5月甲因其他罪被抓獲時(shí)，主動交待了借錢不還的事實(shí)。甲不構(gòu)成受賄罪

B.乙的妻子在鄉(xiāng)村小學(xué)教書，乙試圖通過關(guān)系將其妻調(diào)往縣城，就請縣公安局長胡某給教育局長黃某打招呼，果然事成。事后，乙給胡某2萬元錢，胡將其中1萬元給黃某，剩余部分自己收下。本案中，黃某構(gòu)成受賄罪、胡某構(gòu)成介紹賄賂罪、乙構(gòu)成行賄罪

C.丙為貸款而給某銀行行長李某5萬元錢，希望在貸款審批時(shí)多多關(guān)照。李某收過錢，點(diǎn)了點(diǎn)頭。但事后，在行長辦公會上，由于其他領(lǐng)導(dǎo)極力反對發(fā)放此筆貸款，丙未獲取分文貸款資金。李某雖然收受他人財(cái)物，但由于沒有為他人謀取利益，所以不構(gòu)成受賄罪

D.丁系工商局長，1995年在對趙某所辦企業(yè)進(jìn)行年檢時(shí)，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)并不完全符合要求，就要求其補(bǔ)充材料。在某些主要材料難以補(bǔ)齊的情況下，趙某多次找到丁，希望高抬貴手。丁見趙某開辦企業(yè)也不容易，就為其辦理了年檢手續(xù)，但未向趙提出任何不法要求。2001年丁退休后欲自己開辦公司，就向趙某提出：6年前自己幫助了趙，希望趙給2萬元作為丁自己公司的啟動資金，趙推脫不過，只好給錢。丁應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪

答案及解析：ABCD A不正確。甲“利用職務(wù)便利非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為”構(gòu)成受賄罪。收受賄賂，可以是在為他人謀取利益之前也可以是在為他人謀取利益之后。 B不正確，刑法第388條規(guī)定，國家工作人員利用本人職權(quán)或者是地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財(cái)物或者收受請托人財(cái)物的，以受賄論處。胡某屬斡施受賄。C不正確，為他人謀取利益是否正當(dāng)，所謀取利益是否實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。D不正確，依院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。

39.某晚，崔某身穿警服，冒充交通民警，騙租到個(gè)體女司機(jī)何某的夏利出租車。當(dāng)車行至市郊時(shí)，崔某持假槍搶走何某人民幣1000元，并將何某一腳踹出車外，使何某身受重傷，崔某乘機(jī)將出租車開走。本案中屬于搶劫罪法定加重情節(jié)的有哪些？

A.持槍搶劫

B.冒充軍警人員搶劫

C.搶劫致人重傷

D.在公共交通工具上搶劫

答案及解析：BC 根據(jù)刑法第263條的規(guī)定，有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：①入戶搶劫的；②在公共交通工具上搶劫的；③搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的；④多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；⑤搶劫致人重傷、死亡的；⑥冒充軍警人員搶劫的；⑦持槍搶劫的；⑧搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的。故選B、C項(xiàng)。A項(xiàng)不選，持槍搶劫“必須是持有《中華人民共和國槍支管理法》中規(guī)定的槍支，而不是假槍。D項(xiàng)不選，是因?yàn)楹文车南睦鲎廛嚥粚儆诠步煌üぞ摺?/p>

40.王某因犯盜竊罪被判處有期徒刑，執(zhí)行完畢后第四年，再次犯盜竊罪被人民法院判處二年零九個(gè)月有期徒刑。人民法院不能對王某適用下列哪些制度？

A.減刑

B.緩刑

C.假釋

D.保外就醫(yī)

答案及解析：BC 依據(jù)刑法第74條的規(guī)定，對于累犯，不適用緩刑。刑法第81條的規(guī)定，對累犯，不得假釋。減刑，依據(jù)刑法的規(guī)定，被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，都可以減刑；有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減刑。對于累犯也可以減刑。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，保外就醫(yī)可以適用于被判處拘役和有期徒刑的犯罪分子。累犯只要不是被判處死刑和無期徒刑的，也可以適用保外就醫(yī)。

41.下列關(guān)于刑法上因果關(guān)系的說法哪些是正確的？

A.甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，15分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出5分鐘后，即遇山洪爆發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。死亡結(jié)果的發(fā)生和甲的殺害行為之間，沒有因果關(guān)系

B.乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經(jīng)死亡，遂離去。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關(guān)系

C.丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在丙尚未趕到時(shí)，即向其開槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關(guān)系

D.丁持上膛的手槍闖入其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時(shí)，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機(jī)遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關(guān)系，即使丁對因果關(guān)系存在認(rèn)識錯(cuò)誤，也構(gòu)成故意殺人罪既遂

答案及解析：ABCD A正確，與前“條件”無關(guān)的后條件直接導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，而且即使沒有前“條件”也將發(fā)生結(jié)果時(shí)，前“條件”與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。B正確，此種因果關(guān)系形式為，兩個(gè)行為前后連接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。C正確，在因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程中，如果由于介入第三者的行為或者特殊自然事實(shí)導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，那么，前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系便中斷。D正確，鐘某的行為是由于丁的殺人行為所引起，并從屬于丁的殺人行為，所以鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關(guān)系。而犯罪人對因果關(guān)系存在錯(cuò)誤認(rèn)識，不影響犯罪構(gòu)成，所以即使丁對因果關(guān)系存在認(rèn)識錯(cuò)誤，也構(gòu)成故意殺人罪既遂。

42.根據(jù)犯罪主觀要件、犯罪形態(tài)的理論分析，下列關(guān)于犯罪中止的表述哪些是錯(cuò)誤的？

A.甲為殺人而與李某商量并委托購買毒藥，李某果然為其買來了劇毒藥品。但10天后甲放棄了殺人意圖，將毒藥拋入河中。甲成立犯罪中止，而李某不應(yīng)成立犯罪中止。

B.乙基于殺人的意圖對他人實(shí)施暴力，見被害人流血不止而心生憐憫，將其送到醫(yī)院，被害人經(jīng)治療后仍鑒定為重傷。乙不是犯罪中止。

C.丙對仇人王某猛砍20刀后離開現(xiàn)場。2小時(shí)后，丙為尋找、銷毀犯罪工具回到現(xiàn)場，見王某仍然沒有死亡，但極其可憐，即將其送到醫(yī)院治療。丙的行為屬于犯罪中止。

D.丁為了殺害李四而對其投毒，李四服毒后極端痛苦，于是丁將李四送往醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)。經(jīng)查明，毒物只達(dá)到致死量的50％，即使不送到醫(yī)院，李四也不會死。丁將被害人送到醫(yī)院的行為和被害人的沒有死亡之間，并無因果關(guān)系，所以丁不能成立犯罪中止

答案及解析：BCD A正確，甲成立犯罪中止，乙成立犯罪預(yù)備。B錯(cuò)誤，行為人雖然自動放棄犯罪或者自動采取措施防止結(jié)果發(fā)生，但如果發(fā)生了作為既遂標(biāo)志的犯罪結(jié)果，則不成立犯罪中止。乙“基于殺人意圖”，被害人未死亡，可成立中止。C錯(cuò)誤，中止必須發(fā)生在“犯罪過程中”，即在犯罪行為開始實(shí)施之后、犯罪呈現(xiàn)結(jié)局之前均可中止。C中丙送王某治療已在犯罪行為結(jié)束之后，不成立中止。D錯(cuò)誤，區(qū)分中止與未遂可以這樣區(qū)分：“能達(dá)目的而不欲”時(shí)是中止，“欲達(dá)目的而不能”時(shí)是未遂。對于其中的“能”與“不能”，應(yīng)以行為人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即只要行為人認(rèn)為可能既遂而不愿達(dá)到既遂的，即使客觀上不可能既遂，也是中止。

43.關(guān)于黑社會性質(zhì)組織犯罪的認(rèn)定問題，下列說法哪些是正確的？

A.黑社會性質(zhì)組織是犯罪集團(tuán)，具有犯罪集團(tuán)的一般屬性

B.黑社會性質(zhì)組織所從事的危害行為，既包括犯罪行為，又包括違法行為

C.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，既包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為，又包括在該黑社會性質(zhì)組織統(tǒng)一策劃、指揮下從事的其他犯罪行為

D.具有國家工作人員的非法保護(hù)，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的必要條件

答案及解析：AB C錯(cuò)誤，依據(jù)刑法第二百九十四條第二款的規(guī)定：“犯前兩款罪（指組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪和參加黑社會性質(zhì)組織罪）又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！币虼私M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，只包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為，不包括在該黑社會性質(zhì)組織統(tǒng)一策劃、指揮下從事的其他犯罪行為。C選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。根據(jù)《解釋》，利用國家工作人員的包庇或者縱容，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的選擇性條件，而不是必要條件，D選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。

44.對涉及增值稅專用發(fā)票的犯罪案件，下列哪些處理是正確的？

A.非法購買增值稅專用發(fā)票的，按非法購買增值稅專用發(fā)票罪定罪處罰

B.非法購買增值稅專用發(fā)票后又虛開的，按非法購買增值稅專用發(fā)票罪和虛開增值稅專用發(fā)票罪并罰

C.非法購買增值稅專用發(fā)票后又出售的，按非法出售增值稅專用發(fā)票罪定罪處罰

D.非法購買偽造的增值稅專用發(fā)票后又出售的，按出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪定罪處罰

答案及解析：ACD 依刑法第208條規(guī)定。如果行為人非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，則不再定前罪，而應(yīng)當(dāng)按照虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪、偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪、非法出售增值稅專用發(fā)票罪定罪處罰。故A、C、D項(xiàng)正確，B錯(cuò)誤。

45.依據(jù)法律規(guī)定，在管制的判決和執(zhí)行方面，下列說法哪些是不正確的？

A.管制的期限為3個(gè)月以上2年以下，數(shù)罪并罰時(shí)不得超過3年

B.被判處管制的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行

C.對于被判處管制的犯罪分子，在勞動中應(yīng)酌量發(fā)給報(bào)酬

D.管制的刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日

答案及解析：CD 管制是對罪犯不予關(guān)押，但限制其一定自由，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行和群眾監(jiān)督改造的刑罰方法。故B正確。根據(jù)刑法第39條的規(guī)定，對于被判處管制的犯罪分子，在勞動中應(yīng)當(dāng)同工同酬。所以C選項(xiàng)是錯(cuò)誤的。在勞動中應(yīng)酌量發(fā)給報(bào)酬的是對判處拘役的犯罪分子的執(zhí)行內(nèi)容。依刑法第38條、第40條與第41條的規(guī)定，管制的期限為3個(gè)月以上2年以下，數(shù)罪并罰時(shí)不得超過3年。故A正確。管制的刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押1日折抵刑期2日。故D錯(cuò)誤。

46.甲承包經(jīng)營某礦井采礦業(yè)務(wù)。甲為了降低采礦成本，提高開采量，便動員當(dāng)?shù)氐V工和村民將子女帶到礦井上班，并許諾給他們的子女以高工資。礦工和村民紛紛將他們的子女帶到礦井上班，從事井下采礦作業(yè)，其中有二十余人為10周歲～16周歲的未成年人。后因甲所的高工資未兌現(xiàn)，二十余名童工表示不想再干，要求離開礦井。甲不同意，并在礦井周圍布上電鐵絲網(wǎng)，雇用數(shù)十名守衛(wèi)，禁止所有的礦工包括這二十余名童工離開礦井，強(qiáng)制他們?yōu)槠洳傻V，其中一名年約12歲的童工因體質(zhì)瘦弱而累死在井下。甲的行為構(gòu)成何罪？

A.非法拘禁罪

B.強(qiáng)迫職工勞動罪

C.雇用童工從事危重勞動罪

D.重大責(zé)任事故罪

答案及解析：BC 強(qiáng)迫職工勞動罪，是指用人單位違反勞動管理法規(guī)，以限制人身自由方法強(qiáng)迫職工勞動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。雇用童工罪，是指違反勞動管理法規(guī)，雇用未滿16周歲的未成年人從事超強(qiáng)度體力勞動的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險(xiǎn)環(huán)境下從事勞動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。故選B、C 項(xiàng)。

47.結(jié)合犯罪構(gòu)成理論以及刑法分則的相關(guān)規(guī)定分析，以下案件哪些不構(gòu)成侵占罪？

A.某游戲廳早上8點(diǎn)剛開門，甲就進(jìn)入游戲廳玩耍，發(fā)現(xiàn)6號游戲機(jī)上有一個(gè)手機(jī)，甲馬上裝進(jìn)自己口袋，然后逃離。事后查明，該手機(jī)是游戲廳老板打掃房間時(shí)順手放在游戲機(jī)上的。甲被抓獲后稱其始終以為該手機(jī)是其他顧客遺忘的財(cái)物

B.乙知道鄰居肖某的8歲小孩被他人綁架，肖某可能會按照歹徒的要求交付贖金，即終日悄悄跟隨在肖某身后。某日，見肖某將一塑料口袋塞入某橋洞下，即在肖某離開10分鐘后，將口袋挖出，取得現(xiàn)金20萬元

C.丙到某裝飾城購買價(jià)值2萬元的裝修材料，委托三輪車夫田某代為運(yùn)輸。田某騎三輪車在前面走，丙騎自行車跟在后面。在經(jīng)過一路口時(shí)，田某見丙被警察攔住檢查自行車證，即將裝修材料拉走倒賣，獲款4000元

D.丁閑極無聊在一自動取款機(jī)按鍵上胡亂敲擊。在準(zhǔn)備離開時(shí)，丁無意中觸動了一個(gè)按鈕，取款機(jī)即吐出一張100元鈔票，丁見此情景，就連續(xù)不斷地進(jìn)行操作，直至取出現(xiàn)金1萬元，然后迅速離去

答案及解析：ABCD 區(qū)分侵占罪與盜竊、詐騙、搶奪罪的界限。①犯罪對象不同。侵占罪的對象是行為人事先代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物或埋藏物；其他三罪的對象，則可以是任何公私財(cái)物。②客觀方面不同。侵占罪的行為人在實(shí)施侵占行為時(shí)被侵害之物已在其實(shí)際控制之下，其以種種借口或采取各種手段拒不歸還或拒不交還物主；其他三罪的行為人在實(shí)施非法占有公私財(cái)物的行為時(shí)，并未控制財(cái)物，只是通過竊取、騙取、搶奪等方法才將他人財(cái)物非法轉(zhuǎn)歸己有。③犯罪故意形成的時(shí)間不同。侵占罪非法占有的故意產(chǎn)生于持有他人財(cái)物之后；其他三罪非法占有的故意則發(fā)生于持有他人財(cái)物之前。A、B、D項(xiàng)中行為人屬“秘密竊取”，構(gòu)成盜竊罪。C中田某的行為帶有“公然性”，構(gòu)成搶奪罪。

48.下列與犯罪故意和共犯有關(guān)的說法哪些是正確的？

A.甲一開始不知道現(xiàn)住自己家的張三是罪犯而收留，但在知道其是殺人犯后仍然加以隱藏的，可以構(gòu)成窩藏罪

B.乙為發(fā)展公司業(yè)務(wù)而正常申請貸款100萬元。取得貸款不久，公司業(yè)務(wù)停滯，乙便將貸款轉(zhuǎn)貸牟利，不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪

C.丙發(fā)現(xiàn)李四挪用公款所取得的款項(xiàng)放在家中，尚未使用，就“借用”李四的公款50萬元購買毒品，丙屬于挪用公款罪共犯

D.?。ǚ菄夜ぷ魅藛T）一開始并不知道丈夫田某多次受賄的事實(shí)，但在行賄人王五告知丁其有求于田某時(shí)，丁接受了王五提供的財(cái)物，丁構(gòu)成受賄罪

答案及解析：ABD A正確，事先未與被窩藏、包庇的犯罪分子通謀，而在事后予以窩藏、包庇的，是窩藏、包庇罪；如果事先通謀，即窩藏、包庇犯與被窩藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活動之前，就謀劃或合謀，答應(yīng)犯罪分子作案后給予窩藏、包庇的，應(yīng)以共同犯罪論處。B正確，高利轉(zhuǎn)貸罪，是指以轉(zhuǎn)貸為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。C錯(cuò)誤，院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。李四單獨(dú)挪用公款放在家中，意味著挪用公款的實(shí)行行為已經(jīng)實(shí)施完畢，不存在形成共犯的空間。丙知道李四家中有挪用的公款而“借用”的，既沒有與李四共謀挪用，也沒有指使或參與策劃李四挪用，所以不構(gòu)成挪用公款罪的共犯。D正確，國家工作人員的近親屬或情人向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)行賄者的請托事項(xiàng)，收受行賄者的財(cái)物并告知該國家工作人員的，構(gòu)成共同犯罪。

49.根據(jù)我國刑法的規(guī)定，偷盜嬰幼兒的行為可因主觀目的的不同而構(gòu)成下列哪些犯罪？

A.偷盜嬰幼兒罪

B.綁架罪

C.拐賣兒童罪

D.拐騙兒童罪

答案及解析：BCD 根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，偷盜嬰幼兒的，以出賣為目的，則應(yīng)成立拐賣兒童罪，以勒索錢財(cái)為目的，成立綁架罪，以自己收養(yǎng)或他人收養(yǎng)為目的的，成立拐騙兒童罪。刑法中沒有偷盜嬰幼兒罪這樣的罪名，所以A不選。

50.甲、乙合謀勒索丙的錢財(cái)。甲與丙及丙的兒子?。?7歲）相識。某日下午，甲將丁邀到一家游樂場游玩，然后由乙向丙打電話。乙稱丁被綁架，令丙趕快送3萬元現(xiàn)金到約定地點(diǎn)，不許報(bào)警，否則殺害丁。丙擔(dān)心兒子的生命而沒有報(bào)警，下午7點(diǎn)左右準(zhǔn)備了3萬元后送往約定地點(diǎn)。乙取得錢后通知甲，甲隨后與丁分手回家。下列罪名哪些不符合甲、乙的行為性質(zhì)？

A.綁架罪

B.搶劫罪

C.敲詐勒索罪

D.非法拘禁罪

答案及解析：ABD 敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，以對被害人實(shí)施威脅或者要挾的方法，強(qiáng)索公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。甲乙二人雖口稱綁架了丁，事實(shí)上并未實(shí)施綁架行為，也沒打算綁架丁，所以不符合綁架罪的犯罪構(gòu)成，不成立綁架罪。甲乙并未對被害人丙的人身實(shí)施當(dāng)場的暴力和脅迫以及其他使人不能抗拒的方法來強(qiáng)行劫取財(cái)物，所以不符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成。甲乙謊稱丙的兒子被綁架，以此要挾受害人丙，勒索錢財(cái)，構(gòu)成敲詐勒索罪。甲乙并未限制丁的人身自由，所以不構(gòu)成非法拘禁罪。

司法考試刑事訴訟法歷年試題及解析（上）7

93.本案中，由于被告人張某提起了上訴，第二審程序便正式啟動了。在第二審的審理中，下列哪些說法是正確的？

A.沒有提起上訴的被告人王某有權(quán)委托辯護(hù)人

B.提起上訴的被告人張某有權(quán)委托辯護(hù)人

C.被告人王某應(yīng)當(dāng)參加第二審的法庭調(diào)查

D.被告人王某應(yīng)當(dāng)參加第二審的法庭辯論

答案及解析：ABC 《高法解釋》第252條規(guī)定：“在第二審程序中，被告人除自行辯護(hù)外，還可以繼續(xù)委托第一審辯護(hù)人或者另行委托辯護(hù)人辯護(hù)。共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴或者人民檢察院只就第一審人民法院對部分被告人的判決提出抗訴的，其他同案被告人也可以委托辯護(hù)人辯護(hù)?！睋?jù)此，AB當(dāng)選?！陡叻ń忉尅返?56條規(guī)定：“共同犯罪案件，沒有提出上訴的和沒有對其判決提出抗訴的第一審被告人，應(yīng)當(dāng)參加法庭調(diào)查，并可以參加法庭辯論?！睋?jù)此，C當(dāng)選。

94.在本案中，由于被告人張某提出上訴，而被告人王某沒有提出上訴，下列哪些說法是正確的？

A.原審人民法院應(yīng)當(dāng)只將張某的上訴狀和有關(guān)王某的案卷、證據(jù)移送上一級人民法院

B.原審人民法院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)張某、王某的全部案卷、證據(jù)移送上一級人民法院

C.第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，不受上訴范圍的限制

D.第二審人民法院發(fā)現(xiàn)對王某判處的刑罰有錯(cuò)誤，需要加重刑罰的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審

答案及解析：BCD 《刑訴法》第186條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，一并處理。”據(jù)此，BC當(dāng)選。《高法解釋》第257條規(guī)定：“對事實(shí)清楚，證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足，發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判?！睋?jù)此D當(dāng)選。

（2003年）

89.某大學(xué)教授在講授刑事訴訟法課時(shí)，讓學(xué)生回答如何理解“人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)”原則，下列四個(gè)同學(xué)的回答中，正確的理解是：

A.甲同學(xué)認(rèn)為是指法官個(gè)人獨(dú)立審判案件，不受任何他人影響

B.乙同學(xué)認(rèn)為是指合議庭獨(dú)立審判案件，不受任何組織或個(gè)人的影響

C.丙同學(xué)認(rèn)為是指法院獨(dú)立審判案件，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉

D.丁同學(xué)認(rèn)為是指法院依法獨(dú)立審判案件，上級法院不能對下級法院正在審理的具體案件如何處理發(fā)布指示或命令

答案及解析：CD 刑事訴訟法第5條規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。人民法院、人民檢察院在依法獨(dú)立行使職權(quán)過程中，必須接受中國共產(chǎn)***的領(lǐng)導(dǎo)，必須接受各級人民代表大會的監(jiān)督并向其報(bào)告工作。故A、B項(xiàng)錯(cuò)誤，C正確。憲法第127條第2款規(guī)定：“人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作。”這表明上下級人民法院之間的關(guān)系不是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是監(jiān)督關(guān)系。根據(jù)這一規(guī)定，上級人民法院不能直接指揮命令下級人民法院如何進(jìn)行審判，只能對下級人民法院在審判活動中是否正確適用法律進(jìn)行審查監(jiān)督。故D正確。法律教育網(wǎng)

90.某傷害案，由于犯罪嫌疑人系當(dāng)?shù)毓簿志珠L的兒子，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)對被害人的報(bào)案作出了不立案的處理決定。被害人不服，向檢察院提出，要求檢察院對此進(jìn)行監(jiān)督。人民檢察院應(yīng)當(dāng)如何處理？

A.應(yīng)該改變管轄，直接由檢察院對此案進(jìn)行立案偵查

B.檢察委員會可以作出決定，要求該局長回避

C.可以直接書面通知公安機(jī)關(guān)立案

D.可以要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由，如果認(rèn)為理由不能成立，可以書面通知公安機(jī)關(guān)立案

答案及解析：BD 依刑事訴訟法第87條規(guī)定，人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案。故A、C項(xiàng)錯(cuò)誤，D正確。依刑事訴訟法第30條規(guī)定， 審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。故B正確。

91.在某案的法庭審判過程中，被告人的母親張某對公訴人不滿，沖進(jìn)審判區(qū)，出言辱罵，并將一茶杯向公訴人擲去，嚴(yán)重?cái)_亂了法庭秩序。對張某這一行為的下列處理辦法中正確的是：

A.合議庭當(dāng)庭以藐視法庭罪判處其有期徒刑1年

B.審判長決定將其強(qiáng)行帶出法庭

C.審判長決定處1000元以下罰款

D.經(jīng)院長批準(zhǔn)，處15日以下拘留

答案及解析：BD 依刑事訴訟法第161條規(guī)定，在法庭審判過程中，如果訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭秩序，審判長應(yīng)當(dāng)警告制止。對不聽制止的，可以強(qiáng)行帶出法庭；情節(jié)嚴(yán)重的，處以一千元以下的罰款或者十五日以下的拘留。罰款、拘留必須經(jīng)院長批準(zhǔn)。被處罰人對罰款、拘留的決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。對聚眾哄鬧、沖擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。故B、D 項(xiàng)正確。C錯(cuò)在未經(jīng)院長批準(zhǔn)。

92.犯罪嫌疑人甲于1994年因瑣事將鄰居捅成輕傷后逃跑，2000年春節(jié)他以為沒事，回家過年，被害人發(fā)現(xiàn)后到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)案，要求追究其刑事責(zé)任，公安機(jī)關(guān)決定立案偵查，并將其拘留，報(bào)請人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。那么，對此案應(yīng)當(dāng)如何處理？

A.人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定

B.人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出退回補(bǔ)充偵查的決定

C.公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出撤銷案件的決定

D.公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)釋放嫌疑人，并發(fā)給釋放證明

答案及解析：ACD B項(xiàng)錯(cuò)誤，按照《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第27條的規(guī)定，人民檢察院審查公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件，應(yīng)當(dāng)作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)逮捕的決定，對報(bào)請批準(zhǔn)逮捕的案件不另行偵查。而按照刑事訴訟法第69條的規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到通知后立即釋放，并且將執(zhí)行情況及時(shí)通知人民檢察院。對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。據(jù)此，可以直接選出AD兩項(xiàng)。C項(xiàng)也是正確的，因?yàn)樵摪敢呀?jīng)過了追訴時(shí)效，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出撤銷案件的決定。

93.某公安機(jī)關(guān)接到群眾報(bào)案，稱鄰居何某墜樓而死，公安機(jī)關(guān)立即派人到現(xiàn)場進(jìn)行了現(xiàn)場勘驗(yàn)。如果此事要作為一起刑事案件立案的話，那么在立案階段應(yīng)當(dāng)查明的事項(xiàng)是：

A.何某死亡的準(zhǔn)確時(shí)間

B.何某是跳樓自殺還是他人謀殺

C.如果是他人謀殺，犯罪嫌疑人是誰

D.如果是他人謀殺，作案人的動機(jī)是什么

答案及解析：B 刑事訴訟法第86條規(guī)定，人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對于報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)立案；認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)，或者犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人?？馗嫒巳绻环?，可以申請復(fù)議。故選B.

94.某市檢察院以劉某犯有搶劫罪向市中級法院提起公訴，法院受理后認(rèn)為該案不需要判處無期徒刑以上刑罰。對此案，該法院下列做法中正確的是：

A.駁回檢察院的起訴

B.將案件交由下級法院審理

C.繼續(xù)審理本案

D.向上級法院請示可否審理

答案及解析：BC 《高法解釋》第4條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為可能判處無期徒刑、死刑而向中級人民法院提起公訴的普通刑事案件，中級人民法院受理后，認(rèn)為不需要判處無期徒刑以上刑罰的，可以依法審理，不再交基層人民法院審理。”故選B、C項(xiàng)。

95.在某自訴案件的審理程序中，法庭主持雙方當(dāng)事人對一刑事自訴案件進(jìn)行了調(diào)解，雙方協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議，但當(dāng)法院向自訴人送達(dá)調(diào)解書時(shí)，自訴人發(fā)現(xiàn)調(diào)解書中的內(nèi)容發(fā)生了不利于己的重大變化。該自訴人下列何種做法是正確的？

A.接受調(diào)解書，然后提出上訴

B.接受調(diào)解書，然后重新起訴

C.拒絕在送達(dá)回執(zhí)上簽字

D.要求法院判決

答案及解析：CD 依《刑訴解釋》第200條規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作刑事自訴案件調(diào)解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解沒有達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行判決。故選C、D項(xiàng)。

（2004年）

90.何某不服一審人民法院以故意傷害罪判處其12年有期徒刑的判決，但又因故耽誤上訴期限。障礙消除后，何某申請繼續(xù)進(jìn)行應(yīng)當(dāng)在期滿前完成的上訴活動，必須滿足什么條件？

A.何某耽誤期間是由于不能抗拒的原因或者有其他正當(dāng)理由

B.在障礙消除后5日內(nèi)何某提出上訴

C.繼續(xù)應(yīng)當(dāng)在期滿以前提出上訴的申請，需要由辯護(hù)人為其提出

D.經(jīng)人民法院查證屬實(shí)，裁定允許

答案及解析：ABD 本題考察的是期間的耽誤?！缎淌略V訟法》第八十條明確規(guī)定，當(dāng)事人由于不能抗拒的原因或者其他正當(dāng)理由而耽誤期限的，在障礙消除后五日以內(nèi)，可以申請繼續(xù)進(jìn)行應(yīng)當(dāng)在期滿以前完成的訴訟活動。前款申請是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。所以本題答案為ABD.

91.涉嫌搶劫罪的張某在審查起訴期間準(zhǔn)備委托辯護(hù)人，下列人員中，誰可以接受委托作他的辯護(hù)人？

A.張某的朋友徐某，因犯故意傷害罪被法院判處有期徒刑1年緩刑2年，正在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)

B.張某的父親，在本市法院任審判員

C.張某的叔叔，已加入日本國籍

D.張某的朋友王某，本市出租汽車駕駛員

答案及解析： BD 人民法院《刑訴解釋》第三十三條規(guī)定，人民法院審判案件過程中，應(yīng)當(dāng)充分保證被告人行使刑事訴訟法第三十二條規(guī)定的辯護(hù)權(quán)利。但下列人員不得被委托擔(dān)任辯護(hù)人：（一）被宣告緩刑和刑罰尚未執(zhí)行完畢的人；（二）依法被剝奪、限制人身自由的人；（三）無行為能力或者限制行為能力的人；（四）人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員；（五）本院的人民陪審員；（六）與本案審理結(jié)果有利害關(guān)系的人；（七）外國人或者無國籍人。前款第（四）、（五）、（六）、（七）項(xiàng)規(guī)定的人員，如果是被告人的近親屬或者監(jiān)護(hù)人，由被告人委托擔(dān)任辯護(hù)人的，人民法院可以準(zhǔn)許。本題中答案A為被宣告緩刑和刑罰尚未執(zhí)行完畢的人，不可以當(dāng)辯護(hù)人，答案B為其近親屬是可以的，答案C張某的叔叔，已加入日本國籍，不是近親屬不可以當(dāng)辯護(hù)人，答案D是一般的非律師是可以的。

92.在宣告判決前人民檢察院要求撤回起訴，人民法院作出準(zhǔn)許撤訴裁定后人民檢察院又對該案重新起訴的，什么情況下人民法院應(yīng)當(dāng)受理？

A.依據(jù)新的事實(shí)重新起訴

B.提出新的證據(jù)材料重新起訴

C.對同一事實(shí)以新的罪名重新起訴

D.依據(jù)新的法律規(guī)定重新起訴

答案及解析： AB 本題考察的是檢察院撤訴的效力。人民法院《刑訴解釋》第一百一十七條中規(guī)定，案件經(jīng)審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別處理：（一）對于不屬于本院管轄或者被告人不在案的，應(yīng)當(dāng)決定退回人民檢察院；（二）對于不符合本解釋第一百一十六條第（二）至（九）項(xiàng)規(guī)定之一，需要補(bǔ)送材料的，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院在三日內(nèi)補(bǔ)送；（三）對于根據(jù)刑事訴訟法第一百六十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定宣告被告人無罪，人民檢察院依據(jù)新的事實(shí)、證據(jù)材料重新起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理；（四）依照本解釋第一百七十七條規(guī)定，人民法院裁定準(zhǔn)許人民檢察院撤訴的案件，沒有新的事實(shí)、證據(jù)，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理；（五）對于符合刑事訴訟法第十五條第（二）至（六）項(xiàng)規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理或者不予受理；（六）對于被告人真實(shí)身份不明，但符合刑事訴訟法第一百二十八條第二款規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。其中對于第（四），人民法院裁定準(zhǔn)許人民檢察院撤訴的案件，原則上不可以以同樣的事實(shí)和理由再起訴，除非是有新的事實(shí)、證據(jù)。

93.法庭審理一起盜竊案。辯護(hù)律師出示、宣讀了一份其本人在審查起訴階段向證人王某調(diào)查的談話筆錄，證明盜竊案件發(fā)生時(shí)，被告人與證人王某在一起看電視，沒有作案時(shí)間。公訴人對談話筆錄提出了質(zhì)證意見。下列缺乏法律依據(jù)的質(zhì)證意見是：

A.此談話筆錄僅由辯護(hù)人與證人二人談話形成，不合法

B.此談話筆錄只有證人王某簽字而沒有按手印，無效

C.此談話筆錄在王某家中形成，不合法

D.辯護(hù)人找王某調(diào)查未經(jīng)辦案機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不合法

答案及解析： ABCD 《刑事訴訟法》第三十七條規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。所以，該談話筆錄僅由辯護(hù)人與證人二人談話形成，只有證人王某簽字而沒有按手印，在王某家中形成等都是可以的，而由于這是辯護(hù)律師向一般的證人調(diào)查取證，對此不需要辦案機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。法律教育網(wǎng)

94.一審程序中有下列何種情形，二審人民法院應(yīng)該撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判？

A.對不復(fù)雜的共同犯罪案件適用簡易程序?qū)徖淼?

B.適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，檢察人員沒有出庭的

C.一審合議庭的書記員應(yīng)回避而未回避的

D.適用簡易程序?qū)徖淼淖栽V案件，開庭審理中被告人委托的辯護(hù)人沒有出庭的

答案及解析： C 《刑事訴訟法》第一百八十九條和第一百九十一條規(guī)定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；（三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。

95.曲某因涉嫌爆炸罪被檢察機(jī)關(guān)提起公訴。某市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，曲某的犯罪行為雖然使公私財(cái)物遭受了重大損失，也沒有法定減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件特殊情況，可以在法定刑以下判處刑罰，于是判處曲某有期徒刑8年。曲某在法定期間內(nèi)沒有提出上訴，檢察機(jī)關(guān)也沒有提出抗訴。該案在程序上應(yīng)當(dāng)如何處理？

A.在上訴、抗訴期滿后3日內(nèi)報(bào)請上一級人民法院復(fù)核

B.如果上一級人民法院同意原判，應(yīng)當(dāng)逐級報(bào)請人民法院核準(zhǔn)

C.如果上一級人民法院不同意在法定刑以下判處刑罰，應(yīng)在改判后逐級報(bào)請人民法院核準(zhǔn)

D.人民法院予以核準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)作出核準(zhǔn)裁定書

答案及解析：ABD 本題考察的是在法定刑以下判處刑罰的程序，人民法院《刑訴解釋》第十四章“在法定刑以下判處刑罰和適用特殊情況假釋的核準(zhǔn)程序”中予以明確的規(guī)定，具體內(nèi)容為：根據(jù)刑法第六十三條第二款規(guī)定報(bào)請人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的案件，按下列情形分別處理：（一）被告人不提出上訴、人民檢察院不提出抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報(bào)請上一級人民法院復(fù)核。上一級人民法院同意原判的，應(yīng)當(dāng)逐級報(bào)請人民法院核準(zhǔn)；上一級人民法院不同意原判的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重新審判或者改變管轄，按照第一審程序重新審理。原判是由基層人民法院作出的，高級人民法院可以指定中級人民法院按照第一審程序重新審理；（二）被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的案件，應(yīng)當(dāng)按照第二審程序?qū)徖?。上訴或者抗訴無理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判，并按照本條第（一）項(xiàng)規(guī)定的程序逐級報(bào)請人民法院核準(zhǔn)。上訴或者抗訴有理的，應(yīng)當(dāng)依法改判。改判后仍判決在法定刑以下處以刑罰的，按照本條第（一）項(xiàng)規(guī)定的程序逐級報(bào)請人民法院核準(zhǔn)。報(bào)請人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當(dāng)報(bào)送報(bào)請核準(zhǔn)案件的結(jié)案報(bào)告、判決書各十五份，以及全案訴訟卷宗和證據(jù)。人民法院復(fù)核在法定刑以下判處刑罰的案件，予以核準(zhǔn)的，作出核準(zhǔn)裁定書；不予核準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，發(fā)回原審人民法院重新審判或者指定其他下級人民法院重新審判。

劉鳳科--刑法經(jīng)典試題（二）a

例16關(guān)于違法阻卻事由，下列說法正確的是（ACD）

A．甲、乙、丙三人在洞穴探險(xiǎn)中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進(jìn)行通訊聯(lián)系。聯(lián)系結(jié)果表現(xiàn)，挖開洞口需要20天，但三人所帶糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對應(yīng)否付諸實(shí)行，他們征求了救助人員的意見，但沒有得到答復(fù)。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時(shí)，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。乙、丙的行為成立緊急避險(xiǎn)。

B．王某與本村的劉某因承包村辦企業(yè)發(fā)生矛盾，2002年4月l日晚王某在劉某屋后用汽油點(diǎn)燃一堆禾草企圖燒毀劉的房屋（該房還連著其他房屋），不料當(dāng)時(shí)刮起強(qiáng)勁的北風(fēng)，將著火物刮向有十米之距的王某自己的住宅及其價(jià)值數(shù)百萬元的糧食加工廠和他人住宅。在眾人用水撲救無效的情況下，王某為保全自己的財(cái)產(chǎn)，遂從附近建筑工地開來一輛他人的工程車，王開車接連推倒自己的四間房屋才阻止火勢，保住了自己住宅的大部分及其加工廠，但將該工程車砸毀，損失五十余萬元。王某的行為不成立緊急避險(xiǎn)。

C．酒樓老板長期經(jīng)營不善，拖欠員工三個(gè)月的工資，還欠供貨商與物業(yè)數(shù)十萬元。某日老板突然跑了，員工意識到老板為了逃債再也不會回來了，而且聽說物業(yè)管理部門將封鎖酒樓。于是，十余名員工將酒樓所剩煙酒等哄搶一空，以抵作自己的工資。事后查明，他們所搶物資的價(jià)值與其應(yīng)得工資大體相當(dāng)。員工行為屬于自救行為。

D．甲與其兄丙有仇，便與乙共謀傷害丙。甲與乙前往丙的住處，共同對丙實(shí)施暴行。在實(shí)施暴行的過程中，甲發(fā)現(xiàn)乙有殺害丙的舉止和意圖，便令乙住手，但乙仍然猛擊丙，甲便持刀將乙刺死。甲的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

例17關(guān)于被害人的，下列說法正確的是（B）

A．甲欺騙乙說：“如果你讓我向你的頭打一拳，我給你5萬元，但如果打傷了我不負(fù)責(zé)。”乙表示同意。于是甲向乙的頭部猛擊一拳，導(dǎo)致乙輕傷。但事后，甲并沒有向乙交付5萬元。乙的無效，所以甲的行為構(gòu)成故意傷害罪。

B．乙養(yǎng)了一條狼狗（價(jià)值20萬元）。某日乙外出后，甲給乙打電話，欺騙乙說：“你飼養(yǎng)的狼狗沖破柵欄逃出來了，可能會咬死他人，情況緊急，可以將其殺死嗎？”乙想“人的生命重于狗的生命”，于是說：“那你就將狗殺了吧！”甲殺死了狗。乙的無效，甲的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

C．甲、乙、丙住在賓館時(shí)，打電話叫來賣*女A，A進(jìn)房間后發(fā)現(xiàn)人多便退出，被甲等人攔住。甲等人不顧A的反抗，對A實(shí)施了強(qiáng)*行為。事后，A向甲索要2000元，并聲稱：“如果不給就報(bào)警?！痹饩芙^后，A向警方報(bào)案。甲等人的行為因?yàn)锳索要現(xiàn)金而阻卻強(qiáng)*罪的成立。

D．甲經(jīng)過犯罪嫌疑人乙的同意，幫助其毀滅有關(guān)的無罪證據(jù)，并偽造不利于乙的證據(jù)。乙的有效，甲的行為不成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。

例18關(guān)于被害人的，下列說法正確的是（A）

A．婦女乙以為與監(jiān)獄獄警甲發(fā)生性關(guān)系，對方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放。但發(fā)生關(guān)系后甲并沒有釋放其丈夫。乙的有效，甲的行為不構(gòu)成強(qiáng)*罪。

B．甲欺騙乙說：“我把你關(guān)3天，然后給你10000元”。乙表示同意。但一天后，乙無法忍受，要求甲釋放自己，甲堅(jiān)決不同意，繼續(xù)關(guān)押乙2天。由于乙事先作了，所以甲的行為不構(gòu)成非法拘禁罪。

C．甲沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但長期在鄉(xiāng)里為他人治療，導(dǎo)致一人重傷，多人輕傷。但每次都是患者及其家屬要求甲為其診療。由于甲的治療行為得到了患者及其家屬，所以甲的行為不構(gòu)成犯罪。

D．病人乙身患絕癥，自覺極端痛苦，哀求醫(yī)生甲撤除維生裝置。醫(yī)生同意后隨即撤除了病人乙身上的維生裝置，2小時(shí)后病人乙死亡。由于我國沒有對安樂死作合法化的規(guī)定，而對生命的絕對無效，所以醫(yī)生甲的行為構(gòu)成故意殺人罪。

例19甲與乙是鄰居，某日甲撬開乙的房門進(jìn)入乙的房間。毆打乙之后向乙要錢。乙打開抽屜拿出一百元交到甲的手里，說：我這里只有這么多了。甲大怒，將一百元扔還給乙。甲見乙頗有姿色，就對乙提出了性要求，并強(qiáng)拉乙。乙說：剛才被你打的頭暈，很不舒服，晚上我去你家吧。甲同意，遂返回家中。甲走后乙報(bào)案，甲在家中被抓獲。關(guān)于甲的行為，下列說法正確的是（BD）

A．構(gòu)成搶劫罪中止

B．構(gòu)成搶劫罪未遂

C．構(gòu)成強(qiáng)*罪未遂

D．構(gòu)成強(qiáng)*罪中止

例20以下關(guān)于犯罪未遂、預(yù)備或者中止的說法，正確的是（C ）

A．甲攜匕首前往王某家，試圖殺其報(bào)仇，看見王家門口有很多聯(lián)防隊(duì)員巡邏經(jīng)過，某甲害怕受到法律追究，折返家中，但準(zhǔn)備第二天再去殺人，甲的行為屬于犯罪中止形態(tài)

B．乙試圖搶劫出租車司機(jī)，事先準(zhǔn)備好一把刀，上了司機(jī)江某的汽車，考試大收集準(zhǔn)備待其開到郊外再行搶劫。但在快到城郊結(jié)合部的檢查站時(shí)，乙準(zhǔn)備提前實(shí)施搶劫，在對司機(jī)使用暴力打擊時(shí)被發(fā)現(xiàn)而被抓獲，乙的行為是犯罪預(yù)備

C．丙潛入銀行，打開保險(xiǎn)柜后發(fā)現(xiàn)里面只有300元，丙于是拿走錢后逃離現(xiàn)場。盡管丙取得了300元，但沒有達(dá)到數(shù)額較大的要求，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪（未遂）

D．在共犯的場合，入室盜竊的實(shí)行犯自己決定中止并放棄犯罪而自行逃走的，在室外望風(fēng)的幫助犯自然也成立犯罪中止

例21下列關(guān)于故意犯罪形態(tài)的說法，正確的是（BC ）

A．為搶劫財(cái)物而誘騙被害人到犯罪場所的，但是被害人識破陰謀未去，行為人構(gòu)成搶劫罪未遂

B．行為人在盜竊現(xiàn)場誤將走上前來的同伙誤認(rèn)為是巡警，而逃離現(xiàn)場的，成立犯罪未遂

C．甲抓住婦女乙的肩膀，欲強(qiáng)*乙。乙無奈只得假裝說自己來月經(jīng)了，甲感到晦氣，不得不離開現(xiàn)場，甲成立犯罪中止

D．犯罪已經(jīng)既遂，但是危害結(jié)果還沒有發(fā)生的，也可以成立犯罪中止

例22以下關(guān)于犯罪中止、既遂和未遂的說法，錯(cuò)誤的是（ABCD ）

A．甲到商場盜竊財(cái)物，但其舉動始終被商場保衛(wèi)人員在監(jiān)控錄像中掌握。商場保安故意等到甲走出商場大門5米后才上前將其抓住。甲藏在身上的財(cái)物價(jià)值5千元。甲的行為屬于盜竊罪既遂

B．乙與張三有仇，遂尋機(jī)報(bào)復(fù)。一天乙得知張三獨(dú)自在家，便攜帶匕首向張三家走去，途中突然腹痛，只得返回家中，乙的行為不構(gòu)成犯罪

C．張某準(zhǔn)備到某廠財(cái)務(wù)室撬保險(xiǎn)柜偷錢，他遂約李某幫助他去望風(fēng)。李某不同意，并到派出所告發(fā)了張某，張某的行為屬于犯罪未遂

D．趙某持刀威脅婦女田某，準(zhǔn)備強(qiáng)*，后者說：“如果你要硬來，我就自殺”?？荚嚧笫占w某見此，就離開現(xiàn)場，屬于犯罪未遂

例23B從歐洲旅游歸來，送給多年好友A一塊金表。A生性多疑，在接受B贈送的金表后，因?yàn)樵摫砗驮趪鴥?nèi)銷售的同款名表在外觀上有極為細(xì)小的差別，A便花言巧語欺騙第三人C,將其以名表的價(jià)格（20000元）賣給C。事后鑒定，該表是貨真價(jià)實(shí)的名表。關(guān)于本案，下列說法正確的是（C）

A．構(gòu)成詐騙罪既遂

B．構(gòu)成詐騙罪未遂

C．屬于不可罰的不能犯，不構(gòu)成犯罪

D．屬于民事欺詐行為

例24下列案件中，哪些應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂（ABC）

A．2005年3月19日10時(shí)許，李某（刑滿釋放人員）因拆遷，想將其戶口轉(zhuǎn)入其母親張某所住的某區(qū)大院平房5號內(nèi)，但遭到其母的拒絕，于是二人發(fā)生矛盾。李某揚(yáng)言“買汽油燒死你們，我也不遷戶口了?！彪S后，李某于16時(shí)許攜帶一桶汽油闖入某區(qū)大院平房5號的母親家中，將汽油潑灑在屋內(nèi)地上及正在屋內(nèi)的弟媳婦馬某身上，后欲用打火機(jī)點(diǎn)燃汽油時(shí)被其弟制止。張某報(bào)警后．李某被民警抓獲。

B．王某大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來捧場，觥籌交錯(cuò)至夜深方散，王某大醉，送同事小張出門。同事小張發(fā)現(xiàn)自己騎來的摩托車不見了，到處找也沒找到。此時(shí)王某見旁邊另有幾輛摩托車，與小張商量后，回家拿來工具，兩人一同將其中一輛摩托車鎖撬開，小張將此車騎走。第二天，王某弟弟發(fā)現(xiàn)王某的摩托車丟失，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。經(jīng)查，王某的摩托車正是被王某、小張前夜盜走。

C．甲的女兒乙（9歲）睡在床上，甲以為是仇人（前妻丙）而持刀殺乙，共砍9刀。聽到是女兒的喊聲便立即停止。女兒重傷未死。

D．胡某在村外一偏僻處看見同村婦女李某路過，頓生歹念。于是胡某用毛巾將自己的臉蒙住，從李某身后抄去。將她按倒在地欲施暴．遭李某奮力反抗，在反抗過程中，將胡某蒙在臉上的毛巾扯下，并抬起上身。胡某忙用手捂住自己的臉，意欲逃避。但被李某認(rèn)出了他，并拖住胡某大罵。胡某見事己敗露，便跪在地上，請求李某寬恕。后李某到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)案，胡被抓獲歸案。

司法考試刑法考點(diǎn)試題：共同犯罪的特殊問題

司法考試刑法考點(diǎn)試題：共同犯罪的特殊問題

一、共犯與身份

知識要點(diǎn)

（一）無身份者與有身份者的共同犯罪問題不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪。例如一般主體教唆、幫助依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，成立脫逃罪的共犯。

刑法分則所規(guī)定的特殊身份僅就正犯（實(shí)行犯）而言；至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份；一般主體教唆、幫助具有特殊身份的人實(shí)施以特殊身份為構(gòu)成要件要素的犯罪的，以共犯論處。

對上述情況應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)來確定共同犯罪的性質(zhì)。例如，一般主體與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員職務(wù)上的便利，貪污公共財(cái)物的，國家工作人員是貪污罪的實(shí)行犯，一般主體屬于貪污罪的共犯。

注意：具有不同身份的人共同犯罪時(shí)的定性問題，仍然以實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)。這種情形中的實(shí)行犯遵循如下思路：將具有低位身份的人視為無身份者，將具有高位身份的人視為有身份者，按照高位者的身份觸犯的罪名認(rèn)定共同犯罪的性質(zhì)。例如（2005年試卷二第18題）甲為非國家工作人員，是某國有公司控股的股份有限公司主管財(cái)務(wù)的副總經(jīng)理；乙為國家工作人員，是該公司財(cái)務(wù)部主管。甲與乙勻結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同侵吞了本單位的財(cái)物100萬元。本案中甲成立職務(wù)侵占罪，乙是共犯，也定職務(wù)侵占罪。

（二）不真正身份犯的共同犯罪

因特定的個(gè)人要素致刑罰有輕重時(shí)，不具有這種要素的共犯人，仍科處通常刑罰。例如非國家機(jī)關(guān)工作人員甲與國家機(jī)關(guān)工作人員乙共同故意實(shí)施誣告陷害行為的，成立誣告陷罪的共犯，但對國家機(jī)關(guān)工作人員乙要從重處罰，對甲不能適用該規(guī)定。

凡參與以特定的個(gè)人要素（身份與目的）為構(gòu)成要件要素之犯罪的人，雖不具有這種要素，仍是共犯。

二、共犯與認(rèn)識錯(cuò)誤

知識要點(diǎn)

（一）同一共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤

1.共同正犯的錯(cuò)誤

共同正犯的錯(cuò)誤，包括同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯(cuò)誤與相異構(gòu)成要件間的錯(cuò)誤，都應(yīng)采取法定符合說。

（1）甲、乙共謀殺害丙，在實(shí)行時(shí)，都認(rèn)為對方是丙，實(shí)際上殺死的是丁。屬于具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤中的對象錯(cuò)誤，甲、乙成立故意殺人罪既遂的共犯。

（2）甲、乙共謀殺害丙，在實(shí)行時(shí)，沒有擊中丙，卻擊中了丙身邊的丁。屬于具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤中的打擊錯(cuò)誤，按照法定符合說，甲、乙。成立故意殺人罪既遂的共犯。

（3）甲、乙共謀殺害丙，以為丙在草叢中，共同開槍射擊，但草叢中不是丙而是丙的一只狗。由于客觀方面與主觀方面不存在重合的部分，甲與乙都無罪，屬于不可罰的不能犯。

（4）甲、乙共謀殺害丙，都開槍向丙射擊。甲打中了丙身邊的狗（狗的價(jià)值數(shù)額較大），乙什么也沒有打中。甲與乙構(gòu)成故意殺人罪未遂的共同正犯；由于過失毀壞財(cái)物不可罰，因而不成立毀壞財(cái)物犯罪。

（5）甲與乙共同加害丙，但甲持殺人的故意，乙只持傷害的故意，丙由于受傷而死。甲與乙成立故意傷害罪的共同正犯，對甲認(rèn)定為故意殺人既遂，對乙認(rèn)定為故意傷害致死。

2.教唆犯的錯(cuò)誤

教唆犯的錯(cuò)誤，是指教唆犯所認(rèn)識的事實(shí)與正犯所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果不一致。

1）丙與丁并排站立，甲教唆乙“殺死站在右邊的丁”，乙卻聽成了“殺死站在左邊的丙”，開槍射擊，導(dǎo)致丙死亡。屬于具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤中的對象錯(cuò)誤，甲、乙成立故意殺人罪既遂的共犯。

2）甲教唆乙殺死丙，乙開槍射擊丙，卻打中了丁。屬于具體的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤中的打擊錯(cuò)誤），甲、乙成立故意殺人罪既遂的共犯。

3）甲教唆乙殺死隱藏在草叢中的丙，乙開槍射擊，但實(shí)際上是丙飼養(yǎng)的狗。甲與乙都無罪，屬于不可罰的不能犯……

4）甲教唆乙打死右邊的丙的狗，乙聽成為打死左邊的丙的狗（實(shí)際上左邊為一兒童），乙開槍射擊，打死了左邊的兒童。乙成立過失致人死亡罪，甲無罪。

5）甲教唆乙“殺死那條狗”，乙開槍射擊此狗，沒有瞄準(zhǔn)，打死了一兒童。乙成立過失致人死亡罪，甲無罪。

（二）不同共犯形式的錯(cuò)誤

1.行為人以共同正犯的意思望風(fēng)，但實(shí)際上只起到了幫助作用時(shí)，只成立幫助犯。

2.行為人以幫助的故意實(shí)施心理的幫助事實(shí)上起到了教唆作用的，只能認(rèn)定為幫助犯。

3.他人已經(jīng)產(chǎn)生犯罪的決意，行為人以為還沒有產(chǎn)生犯罪的決意而實(shí)施教唆行為的，也只成立幫助犯。

關(guān)于狹義的共犯與間接正犯的錯(cuò)誤，主要存在三種情況：

第一，以間接正犯的意思利用他人犯罪，但產(chǎn)生了教唆的結(jié)果。例如，甲誤以為乙是沒有責(zé)任能力的精神病患者，便引誘乙殺人，但乙具有責(zé)任能力，按甲的旨意殺了人。甲為故意殺人罪的教唆犯。

第二，以教唆犯的意思實(shí)施教唆行為，但產(chǎn)生了間接正犯的結(jié)果。例如，甲誤以為乙具有責(zé)任能力，教唆乙殺人，實(shí)際上乙沒有責(zé)任能力，乙在無責(zé)任能力的狀態(tài)下殺死了人。甲是故意殺人罪的教唆犯。

第三，被利用者起初具有工具性質(zhì)，但后來知道了真相。例如，醫(yī)生甲意圖殺死患者丙，將毒藥給不知情的護(hù)士乙，乙后來發(fā)現(xiàn)是毒藥，但仍然注射了該毒藥。對甲的行為應(yīng)以殺人罪的教唆犯論處。

（三）共犯過剩

1.甲教唆乙盜竊，但乙實(shí)施了搶劫；A教唆B傷害，B實(shí)施了殺人行為。甲承擔(dān)盜竊罪（既遂）的責(zé)任，A承擔(dān)故意傷害致死的責(zé)任。

2.甲邀約乙對丙實(shí)施暴力，乙以為甲只是希望傷害丙，事實(shí)上甲具有殺人的故意，甲、乙共同對丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙死亡。在故意傷害罪的范圍內(nèi)認(rèn)定甲與乙構(gòu)成共同犯罪（共同正犯），并都對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；但由于甲具有殺人故意與殺人行為，對甲應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。

3.甲、乙共謀殺害在某博物館工作的丙，并同時(shí)舉槍向丙射擊，甲擊中了國家保護(hù)的珍貴文物，乙沒有擊中任何目標(biāo)。由于甲、乙對丙有共同殺人故意，但沒能造成丙的死亡，故成立故意殺人未遂的共同正犯。甲的行為另觸犯了過失損毀珍貴文物罪（想象競合犯）。

4.甲教唆乙破壞公用電信設(shè)施，乙誤解了甲教唆的內(nèi)容，破壞了軍用電信設(shè)施。按照部分犯罪共同說，甲、乙兩人成立破壞公用電信設(shè)施罪的共犯，甲構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施，乙構(gòu)成破壞軍事通信罪。

活學(xué)活用89關(guān)于共犯和錯(cuò)誤問題，下列說法正確的是（ ）

A.甲、乙共謀殺害丙，都開槍向丙射擊。甲打中了丙身邊的狗（狗的價(jià)值數(shù)額較大），乙什么也沒有打中。甲、乙構(gòu)成故意殺人未遂的共同正犯；由于過失毀壞財(cái)物不可罰，因而不成立毀壞財(cái)物罪。

B.甲教唆乙殺死隱藏在草叢中的丙，乙開槍射擊，但實(shí)際上是丙飼養(yǎng)的狗。甲與乙都無罪。

C.甲教唆乙“殺死那條狗”，乙開槍射擊此狗，沒有瞄準(zhǔn)，打死了一兒童。乙成立過失致人死亡罪，甲無罪。

D.甲教唆乙傷害A，乙卻殺死了A.甲乙兩人成立故意傷害罪的共犯，甲承擔(dān)故意傷害致死的責(zé)任，乙成立故意殺人罪。

本題正確答案為ABCD

三、共同犯罪與犯罪形態(tài)

知識要點(diǎn)

犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，即法益已經(jīng)發(fā)生實(shí)際損害，此時(shí)，原則上各共犯人都是既遂，而不可能成立犯罪預(yù)備、未遂和中止。

犯罪結(jié)果尚未發(fā)生，即法益還沒有發(fā)生實(shí)際損害，此時(shí)，

（1）如果有一個(gè)共犯人已經(jīng)著手實(shí)施了實(shí)行行為，那么，對于其他共犯人來說，就不可能成立犯罪預(yù)備。如果有的共犯人自動放棄犯罪并且阻止其他共犯人繼續(xù)實(shí)施犯罪或者自動有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，則該共犯人是犯罪中止，其他的共犯人是犯罪未遂。

（2）如果所有的共犯人都沒有著手實(shí)施實(shí)行行為，即都還處于預(yù)備階段，但是，如果有的共犯人自動放棄犯罪并且阻止其他共犯人繼續(xù)實(shí)施犯罪的，則該共犯人成立犯罪中止，而其他共犯人是犯罪預(yù)備。

注意：共同犯罪人中的中止情形是司法考試中的常考點(diǎn)，要求考生掌握其成立條件。所謂共同犯罪人的中止，又稱共犯的脫離，要求行為人不但自己自動停止，還要消除自己的行為對共同犯罪所產(chǎn)生的物理上或心理上的因果性。

1.共謀共同正犯的中止：

（1）有脫離共犯的意思，并向?qū)Ψ矫鞔_表示；中止意思被對方接受。

（2）謀劃重罪或者主要提議者要成立中止，還要求阻止其他共犯人實(shí)施犯罪（采取告知被害人、撤回許諾、報(bào)告警方等措施）。

2.教唆犯的中止：打消被教唆人的犯罪意圖。

（1）在被教唆者著手前產(chǎn)生中止意思，并將該意思傳遞給被教唆者。

（2）教唆重罪或者實(shí)現(xiàn)給予報(bào)酬的，還要求阻止被教唆人實(shí)施犯罪（采取告知被害人、撤回許諾、報(bào)告警方等措施）。

例如，甲給乙10萬元讓乙殺丙，先支付了5萬元。在乙殺人前3小時(shí)，甲后悔，打電話告訴乙不要?dú)⒈?。乙在電話里說了一聲“知道了”，就掛斷了電話。3小時(shí)后，乙殺死了丙。甲、乙成立故意殺人（既遂）共犯。

3.幫助犯的中止：消除自己幫助行為的作用。

經(jīng)典考題58（2008年試卷二第19題）甲與乙共謀盜竊汽車，甲將盜車所需的鑰匙交給乙。但甲后來向乙表明放棄犯罪之意，讓乙還回鑰匙。乙對甲說：“你等幾分鐘，我用你的鑰匙配制一把鑰匙后再還給你”，甲要回了自己原來提供的鑰匙。后乙利用自己配制的鑰匙盜竊了汽車（價(jià)值5萬元）。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲的行為屬于盜竊中止 B.甲的行為屬于盜竊預(yù)備

C.甲的行為屬于盜竊未遂 D.甲與乙構(gòu)成盜竊罪（既遂）的共犯

解析：本題主要考核共犯的脫離問題。

在共同犯罪中，幫助犯要成立中止，必須在既遂前消除自己幫助行為的所有作用和影響。甲、乙共某盜竊汽車，甲為乙提供了盜車所需鑰匙這一幫助行為，后來甲盡管向表達(dá)了要退出犯罪的意思，并找乙還回鑰匙，但甲卻允許乙配置了一把鑰匙，表明甲根本沒有消除自己的幫助行為在共同犯罪中的作用和影響，不成立犯罪中止。所以，當(dāng)乙著手實(shí)施盜竊的實(shí)行行為，則意味著甲、乙兩人都已經(jīng)“著手”；當(dāng)乙盜竊汽車，則甲、乙都是盜竊罪既遂的共犯。D選項(xiàng)正確，ABC三選項(xiàng)錯(cuò)誤。

本題正確答案為D.

注意上述案件如果稍作調(diào)整，結(jié)論就不一樣：甲、乙共謀盜竊，由甲提供鑰匙，由乙具體實(shí)施。甲將鑰匙交給乙后，又后悔，想退出犯罪活動，便向乙要回了鑰匙。乙無奈只好一人前往盜竊，并取得財(cái)物。在這個(gè)案件中，甲消除了自己幫助行為的作用和影響，成立盜竊罪中止。

類似的案件還有：

例如，甲按照丙的意思事先繪制了被害人乙家的別墅結(jié)構(gòu)圖，并標(biāo)明財(cái)物位置，然后將圖紙交給丙。在丙著手盜竊前，甲后悔，試圖索回圖紙。但丙聲稱已經(jīng)撕毀圖紙，甲便不再追究。事后，丙憑借該圖紙盜竊了乙的財(cái)物。甲成立盜竊罪既遂。

再如，甲乙多次共同盜竊。某夜，甲乙又一起相約去某別墅區(qū)盜竊，但事先沒有商量盜竊種類。甲在外望風(fēng)，乙入室盜竊。過了一會，乙出來對甲說：“沒偷到什么東西，只有一把汽車鑰匙，咱們?nèi)グ衍囬_走?！奔缀苓€怕，說：“你偷你的，我不敢偷汽車。”乙說：“你不偷，那等我一會兒。”甲仍然站在別墅門口，乙獨(dú)自去開車庫門，將車開了出來。乙叫甲上車，甲說：“我走回去。”乙說：“我開車送你回去。”甲說：“你偷的車，反正跟我無關(guān)?！庇谑?，甲上了乙偷的汽車回家了。乙將甲送回家后，獨(dú)自將車開走，低價(jià)賣出，得了12萬元。對賣車款，甲分文未要。經(jīng)查，被乙盜竊的汽車價(jià)值45萬。甲乙成立盜竊罪的共犯，數(shù)額45萬。甲是幫助犯，從犯；乙是實(shí)行犯，主犯。

4.共同正犯的中止：須消除自己的正犯影響，也即阻止其他人犯罪。

甲乙共同殺人，在實(shí)施過程中，甲欲放棄，如果甲也阻止了乙犯罪，則甲成立犯罪中止。如果甲沒有阻止，乙既遂，甲也既遂。

活學(xué)活用90關(guān)于共犯，下列說法正確的是（ ）

A.甲、乙共謀殺害丙，都開槍向丙射擊。甲打中了丙身邊的狗（狗的價(jià)值數(shù)額較大），乙什么也沒有打中。甲、乙構(gòu)成故意殺人未遂的共同正犯；由于過失毀壞財(cái)物不可罰，因而不成立毀壞財(cái)物罪。

B.甲以揭發(fā)乙的貪污、受賄事實(shí)相要挾，迫使乙對丙實(shí)施傷害行為；乙為了逃避貪污、受賄的刑事責(zé)任，而對丙實(shí)施了傷害行為。甲成立間接正犯。

C.我國刑法中，教唆犯、實(shí)行犯和幫助犯根據(jù)案件的具體情形都可以成立主犯、從犯或者脅從犯。

D.甲教唆乙傷害A，乙卻殺死了A.甲乙兩人成立故意傷害罪的共犯，甲承擔(dān)故意傷害致死的責(zé)任，乙成立故意殺人罪既遂。

本題正確答案為AD

活學(xué)活用91關(guān)于共犯，下列說法正確的是（ ）

A.34歲的羅某為某村村民，多年來一直夢想著發(fā)橫財(cái)。迷信的他請一個(gè)算命先生為其指點(diǎn)發(fā)財(cái)途徑，算命先生告訴他：“要想富，就去盜。”羅均對此深信不疑，但想到一個(gè)人盜竊不易得手，就力邀朋友楊衛(wèi)、彭蜀一起“發(fā)財(cái)”，3人頻頻作案10余次，涉案金額數(shù)萬元。算命先生構(gòu)成教唆犯。

B.甲綁架了乙的嬰兒，并向乙勒索財(cái)物。但由于該嬰兒哭聲大，且不吃不喝，甲害怕犯行敗露，又擔(dān)心嬰兒死亡，便請丙女幫忙照看嬰兒，并向丙女說明了真情。丙女構(gòu)成綁架罪的共犯。

C.某市出臺了一項(xiàng)舉報(bào)獎勵規(guī)定。李某為了獲得獎金，遂起意設(shè)計(jì)圈套誘人犯罪然后舉報(bào)領(lǐng)取獎金。李某來到黃某開的VCD光碟店，向黃某提出購買400張**光碟，當(dāng)黃某以“風(fēng)聲緊”為由加以拒絕時(shí)，李某就以提高購買價(jià)進(jìn)行利誘。黃某見有利可圖，便約定一個(gè)星期之后交貨。到了交貨日，李某事先向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。在雙方交接時(shí)，公安機(jī)關(guān)將黃某抓獲。李某構(gòu)成教唆犯。

D.甲以搶劫的故意，乙以強(qiáng)*的故意，二人一起對被害人丙女實(shí)施暴力。暴力行為致使丙女死亡，乙發(fā)現(xiàn)乙死亡，沒有實(shí)施**行為就離開了，甲搶得丙女身上現(xiàn)金800余元。對本案，無法證明死亡結(jié)果究竟是甲還是乙得行為造成，但能確定的是只是由其中一人的行為導(dǎo)致。由于二人沒有共同的犯罪故意，所以甲構(gòu)成普通的搶劫罪，乙構(gòu)成強(qiáng)*罪未遂，二人均不對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

本題正確答案為ABC

活學(xué)活用92（T20080291）關(guān)于共同犯罪的說法，下列選項(xiàng)正確的是：

A.甲一開始被恐怖組織脅迫參加犯罪，但在著手實(shí)行后，其非常積極，成為主要的實(shí)行人之一，甲在共同犯罪中可以成為主犯

B.乙是共同貪污犯罪中的實(shí)行犯，但其可能不是主犯

C.丙為勒索財(cái)物綁架王某，在控制人質(zhì)之后，丙將真相告訴好友高某，并委托高某去找王某的父母要錢，高同意并實(shí)施了勒索行為。丙成立綁架罪，高某成立敲詐勒索罪

D.丁與成某經(jīng)共謀后，共同傷害被害人汪某，丁的木棒擊中了汪某的腹部，成某的短刀刺中了汪某的肺部，汪某因?yàn)槌赡车闹旅鼈υ谒偷结t(yī)院10小時(shí)后死亡。丁需要對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)

本題正確答案為ABD

活學(xué)活用93民警趙某與甲共謀，綁架錢某及其女友孫某。甲又找到乙和丙，四人共同綁架錢某和孫某后，由甲、乙、丙負(fù)責(zé)關(guān)押。趙某等人提出贖金30萬元，錢某的親屬也在籌集資金。在此過程中，趙某向甲提出，得到30萬元后殺死錢某（因?yàn)殄X某認(rèn)識趙某），但甲堅(jiān)持反對（甲也認(rèn)識錢某），為此，趙某與甲發(fā)生矛盾。后甲與乙談?wù)摯耸?，乙對甲說：“錢某跟我說過，如果放掉他，他同意給我們60萬?！保ㄒ?yàn)殄X某知道趙某要?dú)⒆约海?。于是，甲、乙、丙共謀利用機(jī)會殺趙某（因?yàn)橹挥袣⒘粟w某，才可以放掉錢某，因而可以得到60萬元，否則趙某可能殺害甲、乙、丙及錢某與孫某）。經(jīng)策劃后，某日當(dāng)趙某進(jìn)入關(guān)押錢某、孫某的地方時(shí)，由孫某大聲喊叫引來趙某；趙某到現(xiàn)場后，甲、乙、丙制住趙某，甲將刀遞給錢某，讓錢某刺殺趙某；錢某持刀向趙某有心臟刺了幾刀。事后，錢某、孫某幫助滅尸。甲等人將錢某放出后，錢某從自己經(jīng)營的公司取出60萬元交給甲等三人，并提出將其中的5萬元給女友孫某，甲等三人同意。此外，乙在看管孫某時(shí)還強(qiáng)*了孫某。殺害趙某后，錢某一直窩藏著趙某的兩支手槍。

（1）關(guān)于甲、乙、丙三人的行為，正確的說法是（）

A.甲、乙、丙構(gòu)成故意殺人罪共犯 B.甲、乙、丙構(gòu)成綁架罪共犯

C.甲、乙、丙只構(gòu)成綁架罪 D.乙的強(qiáng)*行為被綁架罪吸收，不單獨(dú)認(rèn)定強(qiáng)*罪

正確答案為AB

（2）關(guān)于殺害趙某的行為，下列說法正確的是（ ）

A.甲、乙、丙與錢某構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪 B.錢某殺死趙某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)

C.錢某殺死趙某的行為屬于緊急避險(xiǎn) D.錢某殺死趙某的行為屬于不法行為

正確答案為AD.

司法考試歷年試題解析：刑事法(四)c

（2004年）

六、（本題25分）

案情：甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學(xué)暑假留守女教師丙的財(cái)物。7月30日晚，乙在該中學(xué)校園外望風(fēng)，甲翻院墻進(jìn)入校園內(nèi)。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外，沒有其他貴重財(cái)物，便以水果刀相威脅，喝令丙摘下手表（價(jià)值2100元）給自己。丙一邊摘手表一邊說：“我是老師，不能沒有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行。”甲立即將刀裝入自己的口袋，然后對丙說：“好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走?！北煌?，甲又以刀相威脅，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強(qiáng)行摸了丙的*后對丙說：“好吧，你可以穿上衣服了?！痹诒硨χ状┮路r(shí)，甲乘機(jī)將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭，乙問搶了什么東西，甲說就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣，乙以1000元價(jià)格賣給他人后，甲與乙各分得500元。

問題：請根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理，對本案進(jìn)行全面分析。

答　案：

（一）關(guān)于甲和乙的行為

1. 甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。因二人有搶劫的共同故意和搶劫的共同行為。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫，因?yàn)楸姆块g屬于其生活的與外界相對隔離的住所；由于乙與甲共謀入戶，甲事實(shí)上也實(shí)施了入戶搶劫行為，所以乙雖沒有入戶，對乙也應(yīng)適用入戶搶劫的法定刑。

綜合本案主客觀方面的事實(shí)，可以認(rèn)定甲為主犯，乙為從犯，對于從犯乙應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

2. 甲、乙雖構(gòu)成搶劫罪共犯，但二人的犯罪形態(tài)不同：

（1）甲的搶劫屬于犯罪中止。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的情況下，甲完全能夠達(dá)到搶劫既遂，但他自動放棄了搶劫行為；由于搶劫中止行為沒有造成任何損害，所以，對于甲的搶劫中止，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

（2）乙的搶劫屬于犯罪未遂。一方面，不能因?yàn)榧资聦?shí)上取得了手表，就認(rèn)定乙搶劫既遂，因?yàn)樵撌直聿⒎羌讚尳偌人焖玫呢?cái)物；另一方面，乙并沒有自動放棄自己的搶劫行為，甲的中止行為對于乙來說，屬于意志以外的原因。根據(jù)刑法規(guī)定，對于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

（二）關(guān)于甲的行為

1. 甲逼迫丙脫光衣服并猥褻丙的行為，成立強(qiáng)制猥褻婦女罪。

2. 甲乘機(jī)拿走丙手表的行為，成立盜竊罪。因?yàn)槟米呤直淼男袨橥耆媳I竊罪的構(gòu)成要件。拿走手表已不屬于搶劫罪中的強(qiáng)取財(cái)物的行為，即不屬于因暴力、脅迫或其他方法壓制或足以壓制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能將取得手表的事實(shí)評價(jià)在搶劫罪中，而應(yīng)另認(rèn)定為盜竊罪。

（三）關(guān)于乙的行為

1. 乙的行為不成立盜竊罪。乙客觀上為甲盜竊手表起到了一定作用（望風(fēng)），但乙并不明知甲會盜竊財(cái)物，所以，乙并不與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯。

2. 基于同樣的理由，乙的行為也不成立強(qiáng)制猥褻婦女罪的共犯。

3. 乙將手表賣與他人的行為不成立銷售贓物罪。銷售贓物罪是指代為銷售他人犯罪所得的贓物，對于銷售自己犯罪所得的贓物的行為并不成立銷售贓物罪。乙雖在事實(shí)上銷售了甲盜竊所得的財(cái)物，但乙是誤以為該手表為與甲共謀搶劫所得的財(cái)物，并不知道手表是甲單獨(dú)犯罪所得的財(cái)物，所以，乙沒有代為銷售他人犯罪所得贓物的故意，不成立銷售贓物罪。

刑事訴訟法

全國2008年4月歷年自考真題刑法學(xué)試題

課程代碼：00245

一、單項(xiàng)選擇題（本大題共20小題，每小題1分，共20分）

在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯(cuò)選、多選或未選均無分。

1．我們可以將刑法的任務(wù)概括為（　　?。?/p>

A．打擊敵人 B．懲罰犯罪

C．保護(hù)法益 D．保護(hù)人民

2．我國刑法的體系是指刑法典的（　　?。?/p>

A．組成 B．結(jié)構(gòu)

C．內(nèi)容 D．組成和結(jié)構(gòu)

3．在刑法溯及力問題上，從刑法理論上看比較符合罪刑法定原則的是（　　?。?/p>

A．從舊原則 B．從新原則

C．從新兼從輕原則 D．從舊兼從輕原則

4．在犯罪的理論分類中，與法定犯相對應(yīng)的是（　　?。?/p>

A．自然犯 B．行政犯

C．基本犯 D．國事犯

5．認(rèn)定犯罪的具體法律標(biāo)準(zhǔn)是（　　?。?/p>

A．犯罪概念 B．犯罪構(gòu)成

C．犯罪的主觀要件 D．犯罪的客觀要件

6．作為犯罪主體要件的特殊身份，只是針對該犯罪的（　　　）

A．實(shí)行犯而言的 B．教唆犯而言的

C．幫助犯而言的 D．脅從犯而言的

7．下列關(guān)于緊急避險(xiǎn)問題的表述中正確的是（　　?。?/p>

A．避險(xiǎn)行為損害的利益可以大于所避免的危險(xiǎn)可能造成的損害

B．實(shí)行避險(xiǎn)行為對行為主體沒有任何限制

C．危險(xiǎn)的來源中不包括人的不法侵害

D．避險(xiǎn)必須是出于不得已而采取的行為

8．我國刑罰的目的是（　　?。?/p>

A．懲罰犯罪 B．懲罰犯罪與保護(hù)人民

C．預(yù)防犯罪 D．打擊敵人與保護(hù)人民

9．以刑法有無明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以將量刑情節(jié)分為（　　?。?/p>

A．應(yīng)當(dāng)情節(jié)與可以情節(jié) B．法定情節(jié)與酌定情節(jié)

C．從寬情節(jié)與從嚴(yán)情節(jié) D．案中情節(jié)與案外情節(jié)

10．根據(jù)我國刑法規(guī)定，可以適用假釋的是（　　?。?/p>

A．被判處管制的 B．被判處罰金的

C．被判處拘役的 D．被判處有期徒刑或者無期徒刑的

11．參加恐怖組織后又殺人的，應(yīng)定（　　　）

A．參加恐怖組織罪 B．故意殺人罪

C．參加恐怖組織罪與故意殺人罪中的重罪 D．參加恐怖組織罪和故意殺人罪

12．丟失槍支不報(bào)罪的主觀方面（　　?。?/p>

A．既可以是直接故意也可以是間接故意 B．只能是直接故意

C．是過于自信的過失 D．是疏忽大意的過失

13．生產(chǎn)、銷售假藥罪的“假藥”不包括（　　?。?/p>

A．超過有效期的藥 B．變質(zhì)的藥

C．被污染的藥 D．未取得批準(zhǔn)文號的藥

14．金融憑證詐騙罪中的“金融憑證”不包括（　　?。?/p>

A．支票 B．銀行存單

C．委托收款憑證 D．匯款憑證

15．行為人為索取賭債而扣押、拘禁他人的，構(gòu)成（　　?。?/p>

A．綁架罪 B．敲詐勒索罪

C．非法拘禁罪 D．賭博罪

16．關(guān)于侮辱罪和誹謗罪，正確的說法是（　　?。?/p>

A．都可以采用暴力手段 B．都必須捏造事實(shí)

C．都要求情節(jié)特別嚴(yán)重 D．都是針對特定的人

17．關(guān)于遺棄罪，下列說法錯(cuò)誤的是（　　?。?/p>

A．遺棄的對象必須是沒有獨(dú)立生活能力的人

B．遺棄行為情節(jié)惡劣的，才構(gòu)成犯罪

C．遺棄罪的主觀方面可以是過失

D．遺棄罪的行為人必須是對被遺棄者負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人

18．關(guān)于偽證罪，下列說法錯(cuò)誤的是（　　?。?/p>

A．只能發(fā)生在刑事訴訟中

B．可以由證人構(gòu)成

C．作偽證的目的是干擾司法機(jī)關(guān)的正?；顒?/p>

D．可以由鑒定人構(gòu)成

19．阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪屬于（　　　）

A．危害國家安全罪 B．軍人違反職責(zé)罪

C．妨害社會管理秩序罪 D．危害國防利益罪

20．招搖撞騙罪中的“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員”不包括冒充（　　?。?/p>

A．警察 B．軍人

C．稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員 D．法官

二、多項(xiàng)選擇題（本大題共5小題，每小題2分，共10分）

在每小題列出的五個(gè)備選項(xiàng)中至少有兩個(gè)是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯(cuò)選、多選、少選或未選均無分。

21．罪刑相適應(yīng)原則的具體內(nèi)容包括（　　　　?。?/p>

A．刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng) B．刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)

C．刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng) D．刑罰與形勢相適應(yīng)

E．刑罰與民憤相適應(yīng)

22．與自然人犯罪相比，單位犯罪的刑事責(zé)任的特點(diǎn)是（　　　　?。?/p>

A．整體性 B．雙重性

C．全面性 D．局限

......

......

問道——法律自考的題（刑法）

可以按照邏輯學(xué)來講你就明白了,

犯罪預(yù)備屬于犯罪未遂

他們是種和屬的關(guān)系

犯罪預(yù)備真包含于犯罪未遂

犯罪未遂具有三個(gè)特點(diǎn)： （一）犯罪人已著手實(shí)行犯罪 （二）犯罪未得逞 （三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

犯罪預(yù)備是指為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。有犯罪預(yù)備行為，因意志以外的原因而未能著手進(jìn)行的，是預(yù)備犯。它具備以下特點(diǎn)：

（1） 行為人具有為便利實(shí)行、完成某種犯罪的主觀意圖。

（2） 客觀上犯罪人進(jìn)行準(zhǔn)備工具、制造條件等犯罪的預(yù)備活動。

（3） 犯罪的預(yù)備行為由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪準(zhǔn)備階段，未能進(jìn)展到著手實(shí)行犯罪。

預(yù)備犯的責(zé)任：可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

好了，今天關(guān)于“19年刑法自考試題”的話題就到這里了。希望大家通過我的介紹對“19年刑法自考試題”有更全面、深入的認(rèn)識，并且能夠在今后的學(xué)習(xí)中更好地運(yùn)用所學(xué)知識。

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